Ordonanţa de Urgenţă 58/2010, prin care Guvernul a modificat Codul Fiscal, a transformat din punctul de vedere al fiscalităţii majoritatea contractelor încheiate de persoanele fizice autorizate, de cei care practică profesii liberale sau contractele de cesiune a drepturilor de autor în contracte de muncă. Schimbarea a creat haos la ghişeele unde trebuiau depuse declaraţii, iar cei plătiţi pe drepturi de autor au pierdut o parte din venituri după plata impozitelor. Avocaţii spun însă că există o soluţie prin care cei afectaţi pot scăpa de efectele Ordonanţei 58.
Asocierea în participaţiune poate fi o alternativă viabilă la contractul de ce­siu­ne de drepturi de autor din perspectiva optimizării efectelor fiscale ale acestora, urmare a regle­men­tărilor introduse prin OUG 58. Asocierea în participaţiune este un tip special de contract prin care două sau mai multe persoane fizice şi/sau juridice convin să creeze o asociere în care să contribuie cu a­nu­mite bunuri în vederea exerci­tă­rii în comun a unor activităţi comerciale, cu scopul de a împărţi profitul ob­ţi­nut. Asocierea astfel creată nu necesită formalităţi de constituire în afa­ra contractului, dar trebuie înregistrată la organul fiscal înaintea în­ce­perii activităţii. „O asociere care re­zis­tă testului «substanţa mai im­por­tan­tă decât forma» - în sensul că poa­te face dovada participării reale şi efective a părţilor contractului la aso­ciere, fără existenţa unei re­laţii de su­bordonare sau dependen­ţă din ce­le prevăzute în art. 7 din Codul Fiscal - această soluţie poate fi luată în discuţie. Dincolo de riscul recali­fi­că­rii ca activitate depen­dentă, acest tip de contract are ca avantaj faptul că nu presupune formalităţile multiple caracteristice societăţilor, pentru con­stituire fiind suficient un act scris semnat de cele două părţi. Un alt avantaj este faptul că plata contribuţiilor nu va mai fi responsabilitatea fiecărei persoane, ci a asociatului administrator persoană juridică, ceea ce scurtează timpul petrecut lunar sau trimestrial cu formalităţile de depunere a declaraţiilor şi plata impozitului anticipat”, a precizat pentru SFin Iuliana Craiciu, Parte­ner al firmei de avocatură Muşat & Asociaţii. În opinia sa, dacă actul de asociere prevede astfel, cei plătiţi până acum pe drepturi de autor pot primi repetitiv sume egale în fiecare lună. „În ceea ce priveşte relaţia cu firma, raporturile vor fi în mod teoretic de independenţă, singurele obligaţii ale persoanei fizice fiind cele stipulate în actul de asociere, la fel ca în cazul contractelor de drepturi de autor”, spune avocatul.
În cazul asocierii în partici­pa­ţiu­ne, plata impozitului se va face tri­mestrial sau anual, în funcţie de mo­da­litatea de plată a impozitului pe profit de către persoana juridică parte a asocierii, în timp ce în cazul drepturilor de autor plăţile se ope­rează anticipativ trimestrial, cu re­gu­larizare anuală. „Firma care intră în asociere nu va plăti niciun impo­zit suplimentar în afara cazului în care are loc o recalificare din partea organelor fiscale”, a arătat par­te­ne­rul firmei de avocatură Muşat & Asociaţii.

Asocierea în participaţiune nu poate fi calificată ca activitate dependentă

Elena Corciu, coordonator Corciu & Asociaţii

O UG 58/2010 este centrată pe ideea de venituri din acti­vi­tăţi dependente şi de natură profesională, ceea ce înseamnă că profitul obţinut de independenţi sau veniturile comerciale nu ar trebui să intre în sfera de aplicare a OUG 58/2010. Prin urmare, în cazul acelor persoane fizice care ar încheia cu o persoană juridică română un contract de asociere în participa­ţiu­ne guvernat de art. 251-252 din Co­dul Comercial, apreciem că nu li s-ar aplica dispoziţiile OUG 58/2010 în­trucât, în acest caz, persoanele fizice asociate datorează impozitul pe pro­fi­tul din asociere, potrivit art. 13, lit c) şi e) şi art. 34, TITLUL II – Impozitul pe profit, din Legea 571/2003, aşa cum este modificată şi completată prin OUG 58/2010. Aprecierea este susţinută şi de Nomenclatorul obli­ga­ţ­iilor de plată la bugetul de stat (Anexa 15 la Ordinul nr. 101/2008 al ANAF), în care este menţionat, la po­zi­ţia 3, impozitul pe profit din aso­cie­re datorat de persoane fizice, precum şi de dispoziţiile articolelor 28, 46, 81-82, 83, 86 şi 127 din Codul Fis-cal. Acest din urmă articol stabileşte la alin (9) că: „Orice asociat sau par­te­ner al unei organizaţii fără perso­nalitate juridică este considerat persoană impozabilă separată pentru acele activităţi economice care nu sunt desfăşurate în numele aso­cierii sau organizaţiei respective”.
Apreciez că asocierea în participaţiune nu poate fi calificată ca acti­vitate dependentă, întrucât relaţiile dintre asociaţi nu sunt de subordo­nare, iar miza socială, adică aportul asociaţilor indiferent în ce constă el, este de esenţa asocierii în participa­ţiune. Nici măcar generalizările din definiţiile date de OUG 58/2010 nu pot denatura/dilua esenţa acestei instituţii de drept, Codul Fiscal - mo­dificat şi completat prin OUG 58/ 2010 - definind în mod distinct aso­cierea fără personalitate juridică faţă de activitatea dependentă. 
Posibila calificare de către orga­nul fiscal ca dependentă a activităţii desfăşurate de un asociat persoană fizică în cadrul unei asocieri în participaţiune cu o persoană juridică - şi prin urmare asimilarea forţată a ve­ni­tului care-i revine din asociere asociatului persoană fizică, cu venitu­ri­le din salarii şi impozitatea sa în consecinţă - sau calificarea venitului ob­ţi­nut din această asociere de asoci­a­tul persoană fizică drept venit de na­tură profesională o apreciez ca nelegală şi prin urmare contestabilă, cu şanse mai mari de a fi admisă decât de a fi respinsă de instanţa învestită cu judecarea unei cereri în acest sens.
OUG 58/2010 se doreşte infailibilă în domeniul impozitării şi taxă­rii tuturor veniturilor posibil de ob­ţi­nut de contribuabilul român, altele decât (i) salariile, (ii) a celor obţinute din profesii liberale reglementate prin legi speciale, (iii) a celor obţi­nute din drepturile de autor şi a (iv) celor care aparent sunt enumerate li­mitativ în art. 1 (20) din Normele de aplicare a OUG 58/2010, însă defini­ţia generală dată veniturilor de na­tură profesională, altele decât cele sa­l­ariale, este în realitate restrånsă de însăşi semantica  sintagmei care se vrea definită prin Normele de apli­care a prevederilor OUG 58/ 2010.
Sunt multe neclarităţi generate de OUG 58/2010 care, dacă nu vor fi clarificate de Ministerul Finanţelor, vor sfârşi prin a fi lămurite de in­stanţele de judecată pe timpul, banii şi riscul contribuabilului român. Şi acesta nu este cel mai mic rău pe care îl va genera incapacitatea Gu­ver­nului de a da o definiţie simplă, clară şi fără echivoc activităţii dependente şi a veniturilor de natură profesională şi de a nu lăsa la generozitatea organelor fiscale clarificări care ţin de esenţa sau natura unor instituţii juridice din dreptul ro­mâ­nesc.
Prin crearea de către Ministerul Finanţelor a comercianto-salariatului şi a independento-salariatului s-ar deschide, în pur scop fiscal, o eta­pă de struţo-cămilare a instituţii­lor juridice din dreptul românesc cu haosul de rigoare în corelarea şi aplicarea lor, pe care toţi contribuabilii români îl cunosc şi cu mare teamă îl aşteaptă. 
Fundamentarea necesităţii stabilirii de noi taxe şi impozite, de ma­jorare a celor existente, şi a urgenţei în adoptatea OUG 58/2010, aşa cum este făcută în partea introductivă a  acesteia, conturează clar neconstituţionalitatea acestei ordonanţe de urgenţă. OUG 58/2010 nu întruneşte premisele constituţionale ale adop­tă­rii sale, respectiv: situaţia extra­or­di­­nară, imprevizibilă, obiectivă şi in­dependentă de voinţa guvernului, de vreme ce criza economică şi fi­nan­ciară este o situaţie previzibilă la momentul adoptării acestei ordonanţe, iar reducerea deficitului bugetar depindea strict de voinţa Guvernului.
Neaşezarea justă a sarcinilor fiscale potrivit cerinţei stabilite în sar­cina Guvernului prin  art. 56, (2) din Constituţia României - Contribuţii financiare, prin impunerea făcută prin OUG 58/2010 care nu ţine sea­ma de „capacitatea contributivă a con­tribuabililor” (Constituţia Româ­niei comentată pe articole, coordo­na­tori I. Murari şi ES Tănăsescu) face ca Guvernul să încalce princi­piul egalităţii în faţa legii prevăzut de art. 16 din Constituţia României, potrivit căruia „toţi cetăţenii au drep­tul să fie trataţi în mod egal”, in­clusiv de legea fiscală.